droit des sociétés commerciales et le GIE

Présentation de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique

L’Acte Uniforme se divise en un chapitre préliminaire déterminant son champ d’application et en quatre parties consacrés respectivement aux dispositions générales applicables à la société commerciale, aux dispositions particulières à chacune des sociétés commerciales, aux dispositions pénales et aux dispositions finales et transitoires.

1. Champ d’application

Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties est soumise aux dispositions du présent Acte Uniforme.

2. Dispositions générales

La première partie comporte neuf livres traitant respectivement :

- de la constitution de la société,

- de son fonctionnement,

- de l’action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux,

- des liens de droit entre les sociétés,

- de la transformation de la société commerciale,

- de la fusion, scission et apport partiel d’actifs,

- de la dissolution et de la liquidation de la société commerciale,

- de la nullité de la société et des actes sociaux,

- des formalités de publicité.

Elle comporte d’importantes innovations :

• la société commerciale peut être créée par une seule personne, dénommée « associé unique », par acte écrit : une SARL et une SA peuvent donc être unipersonnelles ;

• le siège social ne peut pas être une domiciliation à une boîte postale, mais doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise ;

• les procédures d’appel public à l’épargne font l’objet d’un titre particulier. Sont réputées faire publiquement appel à l’épargne les sociétés dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un Etat partie ainsi que les sociétés qui, pour offrir au public d’un Etat partie des titres, quels qu’ils soient, ont recours soit à des établissements de crédits ou agents de change, soit à des procédés de publicité quelconque soit au démarchage ;

• les commissaires aux comptes exercent dorénavant un rôle important de contrôle dans le fonctionnement des sociétés commerciales : ils peuvent demander des explications au gérant, qui est tenu de répondre, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a eu connaissance à l’occasion de sa mission ;

• la notion de groupe de société est reconnue : le contrôle est présumé lorsqu’une personne détient plus de la moitié des droits de vote d’une société soit directement soit en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés de cette société.

3. Dispositions particulières aux sociétés commerciales

Toute personne, quelle que soit sa nationalité, désirant exercer une activité commerciale en société, dans un des Etats partie doit choisir l’une des formes de société prévu par l’Acte Uniforme.

a) La société en nom collectif (S.N.C.)

La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale.

b) La société en commandite simple (S.C.S.)

La Société en commandite simple est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales.

c) La société à responsabilité limitée (S.A.R.L.)

La société à responsabilité limitée est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. Elle peut être constituée par une personne physique ou morale, ou entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales. Le capital social minimum est fixé à un million de francs CFA.

d) La société anonyme (S.A.)

La Société Anonyme est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions. La société anonyme peut ne comprendre qu’un seul actionnaire.

Son capital minimum est fixé à dix millions de francs CFA, les actions ne pouvant être inférieures à dix mille francs CFA.

e) La société en participation

La société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Les associés conviennent librement de l’objet, de la durée, des conditions de fonctionnement, des droits des associés, de la fin de la société en participation sous réserve de ne pas déroger aux règles impératives.

f) La société de fait

Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues ci-dessus.

g) Le groupement d’intérêt économique (G.I.E.)

Le groupement d’intérêt économique est celui qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Il ne donne pas lieu par lui-même à réalisation et à partage de bénéfices.

4. Dispositions pénales

Cette partie définit les différentes infractions relatives à la constitution des sociétés, à la gérance, à l’administration et à la direction des sociétés, aux assemblées générales, aux modifications de capital des sociétés anonymes, au contrôle des sociétés, à la liquidation des sociétés et aux infractions en cas d’appel public à l’épargne.

L’Acte Uniforme ne traite pas des sanctions ou des peines à appliquer dans la mesure où elles doivent être fixées par les législations nationales.

5. Dispositions finales et transitoires

Les dispositions de cet Acte sont applicables immédiatement pour les sociétés créées à partir de la date d’entrée en vigueur de l’Acte uniforme et dans le délai de deux ans pour les sociétés créées avant cette date et qui auront à mettre leurs statuts en harmonie soit par voie d’amendements aux statuts anciens soit par l’adoption de nouveaux statuts.

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Droit commercial général

Présentation de l’acte uniforme relatif au droit commercial général

Avant l’adoption de l’acte uniforme relatif au droit commercial général par le Conseil des ministres le 17 avril 1997, cette matière était soumise à des règles extrêmement diversifiées tant dans ses sources (lois, décrets, ordonnances,....) que dans son objet.

Proche de la réalité économique et de la vie des entreprises, l’Acte Uniforme doit permettre de faciliter et de sécuriser les échanges économiques entre les opérateurs économiques.

Ce texte de 289 articles comporte, outre les dispositions finales, cinq livres concernant respectivement :

• le statut des commerçants,

• le registre du commerce et du crédit mobilier,

• le bail commercial et le fonds de commerce,

• les intermédiaires de commerce,

• la vente commerciale.

Le champ d’application de l’acte est très étendu puisqu’il s’applique à tout commerçant, personne physique ou morale ainsi qu’à tout groupement d’intérêt économique dont l’établissement ou le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats Parties au Traité.

1. Le statut des commerçants

L’Acte uniforme retient comme définition du commerçant et des actes de commerce la définition classique, tout en excluant de la liste des actes de commerce les contrats entre « négociants-marchands ». En revanche, ont été incluses dans cette liste l’exploitation des ressources naturelles, les opérations d’intermédiaires ainsi que les opérations de télécommunication. Ce Livre contient également des dispositions relatives à la capacité d’exercer le commerce, aux obligations comptables du commerçant et à la prescription des obligations nées à l’occasion des actes de commerce.

2. Le registre du commerce et du crédit mobilier

Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier n’est plus comme auparavant un simple répertoire sans valeur juridique : il reçoit l’immatriculation des personnes physiques et morales ainsi que les inscriptions modificatives et celles relatives aux garanties mobilières.

Il existe en réalité plusieurs registres du Commerce : des registres nationaux tenus par le greffe de la juridiction compétente et un registre régional centralisant les informations contenues dans chaque fichier national et tenu par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

L’Acte Uniforme apporte une importante innovation pour la plupart des Etats parties en prévoyant des dispositions relatives à l’inscription des sûretés mobilières.

3. Le bail commercial

Est réputée bail commercial toute convention, même non écrite entre le propriétaire d’un immeuble et toute personne physique ou morale permettant à cette dernière d’exploiter dans les lieux avec l’accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle.

L’Acte Uniforme réglemente les obligations des parties, la fixation du loyer et les modalités de cession et de sous-location, tout en laissant aux parties la liberté de conclure un bail pour une durée déterminée ou indéterminée. Le droit au renouvellement n’est ouvert qu’au preneur qui justifie avoir exploité l’activité prévue au bail pendant une durée d’au moins deux ans.

4. Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle. Il doit obligatoirement comprendre la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial et peut comprendre des éléments corporels (mobilier, marchandises et matériel) et des éléments incorporels (droit au bail, licences d’exploitation et brevets d’invention).

Il peut être exploité directement ou dans le cadre d’un contrat de location-gérance, le locataire-gérant ayant la qualité de commerçant.

5. Les intermédiaires de commerce

L’intermédiaire de commerce, qui est un commerçant et qui peut être une personne physique ou morale, est celui qui a le pouvoir d’agir ou entend agir habituellement ou professionnellement pour le compte d’une autre personne, le représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère commercial.

L’Acte distingue trois sortes d’intermédiaires :

- le commissionnaire, qui se charge d’opérer en son propre nom, mais pour le compte du commettant, la vente ou l’achat de marchandises moyennant une commission ;

- le courtier, qui fait habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter, ou de faire aboutir, la conclusion de conventions, opérations ou transactions entre ces personnes ;

- les agents commerciaux qui ne sont pas liés par un contrat de travail.

L’Acte définit le rôle, les pouvoirs, la portée juridique des actes et les conditions de rémunération des intermédiaires de commerce.

6. La vente commerciale

Les dispositions relatives à la vente commerciale s’appliquent aux contrats de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou morales, mais pas aux ventes aux consommateurs, aux ventes sur saisies, aux ventes aux enchères et aux ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou devises.

L’Acte Uniforme prévoit également :

- les règles de formation du contrat ;

- les obligations du vendeur : livraison, conformité et garantie ;

- les obligations de l’acheteur : paiement du prix, prise de livraison ;

- les sanctions de l’inexécution des obligations du vendeur et de l’acheteur, ainsi que les exonérations de responsabilité, les effets de la résolution et la prescription ;

- les effets du contrat : transfert de risques et de propriété. L’Acte Uniforme introduit la clause de réserve de propriété, c’est-à-dire la possibilité pour les parties de reporter le transfert de propriété au complet paiement du prix.

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Injonction de payer et convention de compte courant

Suite à une convention de compte courant entre une banque et sa cliente, la première consent à la seconde un prêt avec nantissement de fonds de commerce. Face aux difficultés de sa cliente d'honorer ses engagements la banque propose alors, à la cliente qui accepte, un protocole d'accord de consolidation qui prévoit, entre autres, que: 

- le remboursement de la dette se fera par le paiement de 35 traites mensuelles de 5 000 001 F CFA chacune et une traite de 4 999 989 F CFA

- en cas de non règlement d'une seule traite, le reliquat devient immédiatement exigible et recouvrable par toutes les voies de droit.

Après 8 échéances, la cliente ne peut plus honorer le protocole, ce qui amène la banque à poursuivre le recouvrement de sa créance. Et quelle voie utilise-t-elle? La procédure d'injonction de payer.

La banque obtient l'ordonnance d'injonction de payer contre laquelle sa cliente forme opposition, au motif que dans une convention de compte courant les créances réciproques ne sont pas liquides. Se fondant sur l'article 1er de l'acte uiforme de l'OHADA sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution, le Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou fait droit à l'opposant en relevant que : "La convention de compte courant est un contrat par lequel les deux parties sont créancière et débitrice réciproques périodiquement. Puisqu'en présence d'un tel contrat, le solde n'est dû qu'après la clôture de compte, il s'ensuit que la créance en l'espèce n'est pas liquide et ne saurait être recouvrée suivant la procédure d'injonction de payer. "

 

Voici en intégralité le jugement du TGI de Ouagadougou :

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE OUAGADOUGOU, Jugement n° 437 du 26 octobre 2005, Société GS/ Banque X

LE TRIBUNAL, 

Vu les pièces de dossier ;

Ouï les parties à l'audience du 24 novembre 2004, date à laquelle l'affaire a été renvoyée à la conciliation pour audience être reprise le 23 mars 2005 pour cause d'échec de la tentative de conciliation ;

A cette date, l'affaire a été renvoyée au 06 avril 2005 pour convoquer les parties ; le 06 avril 2005, elle a été mise en délibéré au 18 mai 2005, puis le délibéré a été rabattu et renvoyé au 08 juin 2005 pour information complémentaire ; à la date du 08 juin 2005, le dossier a été encore renvoyé au 29 juin 2005 où il a été de nouveau mis en délibéré pour le 27 septembre 2005 ; à cette date, le délibéré a été de nouveau rabattu et renvoyé au 12 octobre 2005, date à laquelle l'affaire a été mise en délibéré au 26 octobre 2005 pour jugement être rendu ; advenue cette date, le tribunal a statué en ces termes ;

Par requête en date du 25 octobre 2004, la Banque X a sollicité l'autorisation de faire signifier à la Société GS une injonction de payer la somme de cent soixante un millions trois cent quatre vingt six mille cent trente (161 386 130) FCFA ; elle expose que cette créance est née d'un prêt consenti suite à une convention de compte courant avec nantissement de fonds de commerce passée entre la Banque X et la société GS par devant maître S.B., notaire résidant à Ouagadougou ; qu'à titre de seconde garantie de la créance, une convention de cautionnement a été donnée par la société GS le 12 mai 2003 ; que par la suite, face aux difficultés de recouvrement de cette créance, un protocole d'accord de consolidation a été conclu entre les parties qui prévoit le remboursement de la dette par le paiement de 35 traites mensuelles de cinq millions un (5 000 001) F CFA chacune et une traite de quatre millions neuf cent quatre vingt dix neuf mille neuf quatre vingt neuf (4 999 989) F CFA ; que ce protocole prescrit d'accord parties en son article 3, qu'en cas de non règlement d'une seule traite, le reliquat deviendra immédiatement exigible et recouvrable par toutes les voies de droit ; qu'à ce jour, ce protocole a seulement été respecté en partie de sorte que le solde dû par la société GS est de 161 386 130 F CFA qui se repartit comme suit :

- Prêt consolidé : 130.000.000 F CFA

- Découvert : 31.386.130 F CFA

Que toutes les démarches par lui entreprises pour recouvrer le paiement de cette créance sont restées vaines ;

Le 28 octobre 2004, la Banque B a par acte de Maître R.B., huissier de justice à Ouagadougou, fait signifié à la Société GS , l'ordonnance d'injonction de payer n° 489/04, à lui délivrée par la présidente du Tribunal de grande instance de Ouagadougou le 26 octobre 2004 au pied de sa requête ;

Contre cette ordonnance la Société GS a par acte en date du 11 novembre 2004 de Maître A.O., huissier de justice à Ouagadougou, formé opposition ;

Par le même acte, elle a donné assignation à la Banque B et au greffier en chef du Tribunal de grande instance de Ouagadougou d'avoir à comparaître le 24 novembre 2004 devant le Tribunal de grande instance de Ouagadougou pour voir déclarer l'ordonnance d'injonction de payer n° 489 à lui notifiée, nulle ;

- déclarer la notification d'injonction de payer du 28 /10/ 2004 nul et de nul effet ;

- condamner la Banque B aux entiers dépens ;

Au soutien de sa demande, elle expose que la créance dont la Banque B poursuit le recouvrement en son encontre n'est pas liquide ; que dans sa requête, Banque B dit fonder sa créance sur un protocole d'accord qui consolide une partie de sa dette correspondant à cent soixante dix millions (170 000 000) F CFA remboursable en 35 mensualités de cinq millions (5 000 000) F CFA chacune et une de quatre million neuf cent quatre vingt dix neuf mille neuf cent quatre vingt neuf (4 999 989) F CFA ; que la Banque B allègue toujours dans sa requête qu'elle a payé huit (08) billets à ordre et n'a arrêté les paiements que pour compter du 9^ème billet à ordre arrivé à échéance le 25 janvier 2004 ; que dès lors, si le montant de la créance consolidé est de 170 000 000 F CFA et qu'elle a payé huit billets à ordre de 5 000 000 F CFA chacune, soit 40 000 000 F CFA au total, le montant restant dû à la Banque B ne peut toujours être de 161 386 130 F mais plutôt de 130 000 000.F CFA tout au plus ; qu'en plus, le montant de la créance n'a pu être convenablement déterminé parce que la créance résulte d'une convention de compte courant et n'est pas liquide ; que par ailleurs, dès qu'elle a formé opposition contre l'ordonnance d'injonction de payer, les parties sont entrées en pourparlers afin de rechercher une solution amiable comme l'attestent les échanges de correspondance ; qu'a l'issu de leurs négociations, la Banque B avait consenti à ce qu'elle règle la dette par l'exécution des commandes de fournitures et ou de matériels informatiques qu'elle lui confierait ; qu'il y'a eu clairement accord de règlement amiable entre les parties ; qu'en exécution de cet accord, la Banque B a passé des bons de commande de fournitures qui lui ont été livrées ; que c'est donc avec surprise qu'elle a reçu la lettre de 15 juin par laquelle la Banque B rompt unilatéralement l'accord amiable de règlement alors qu'elle exécutait ledit contrat ;

SUR CE

En la forme

Attendu que l'ordonnance d'injonction de payer a été rendue le 26 octobre 2004 et signifiée à la Société GS le 28 octobre 2004 ;

Que contre cette ordonnance la Société GS a formé opposition par acte d'huissier le 11 novembre 2004 ;

Attendu que les conditions de forme des articles 10 et 11 de l'Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution ont été respectées ;

Qu'il convient donc recevoir l'opposition de la Société GS en la forme ;

Au fond

Attendu qu'aux termes de l'article 1^er de l'Acte uniforme OHADA susvisé, le recouvrement d'une créance certaine liquide et exigible peut être demandé suivant la procédure d'injonction de payer ;

Attendu que dans les faits de l'espèce, la créance dont la Banque B poursuit le recouvrement résulte d'une convention de compte courant passée entre elle et la Société GS ;

Attendu qu'il s'agit d'un contrat par lequel les deux parties sont créancière et débitrice réciproques périodiquement ;

Que dès lors, en présence d'un tel contrat, le solde n'est dû qu'après la clôture de compte ;

Qu'il s'ensuit que la créance en l'espèce n'est pas liquide et ne saurait être recouvrée suivant la procédure d'injonction de payer ;

Qu'il sied par conséquent déclarer l'opposition formée par la société GS bien fondée et annuler l'ordonnance n° 489 /04 du 26 octobre 2004 pour violation de l'article 1^er de l'Acte uniforme OHADA susvisé ;

PAR CES MOTIFS

Statuant, publiquement, contradictoirement en matière commerciale et en premier ressort ;

En la forme, déclare recevable l'opposition formée par la Société GS ;

Au fond, la déclare bien fondée ;

Annule l'ordonnance n° 489/04 du 26 octobre 2004 portant injonction de payer la somme de 161 386 150 F CFA pour violation de l'article 1er de l'Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution ;

Condamne la Banque B aux dépens.